Patentes

Recolección probatoria en Colombia

Uno de los grandes problemas en el litigio de propiedad intelectual de cierta sofisticación radica en la posibilidad real de probar la infracción, sus alcances y los involucrados.

Por OlarteMoure

Uno de los grandes problemas en el litigio de propiedad intelectual de cierta sofisticación radica en la posibilidad real de probar la infracción, sus alcances y los involucrados. Es más, en muchas ocasiones la existencia de la infracción no es ni siquiera una certeza para el titular. Podemos pensar en múltiples escenarios en que la prueba no solo es difícil de obtener, sino esencial para determinar si se demanda o no; veamos algunos:

a) En el litigio sobre violación de secretos industriales o empresariales en donde pocas veces se sabe con certeza si la copia de un producto, un método o el acceso a un cliente fue fruto de la revelación de un secreto;

b) En el litigio sobre infracción de patentes de procedimiento;

c) En el litigio sobre infracción de patentes sobre productos, como moléculas o formulaciones, entre otros;

d) infracción de patentes sobre formulaciones, sales, entre otros;

e) En el litigio sobre marcas en los que la mala fe constituya la base de la reclamación;

f) En el litigio de derecho de autor cuando el infractor desaparece o borra la copia de la obra protegida.

Lamentablemente se ha vuelto un lugar común oír a connotados expertos en derecho procesal señalar que en Latinoamérica no hay “discovery”. El “discovery” es la herramienta en derecho anglosajón que permite acceder a la prueba que tiene un tercero o la contraparte y a la que no se puede acceder sino por mandato legal. Habitualmente el “discovery” se da tras presentada la demanda y permite recolectar documentos y tomar declaraciones de diversas personas a fin de que la parte pueda construir de la manera más adecuada su caso para el juicio. Pues bien, por lo menos en Colombia el “discovery” existe, solo que en el litigio se da de manera previa y no posterior a la demanda, mediante las llamadas “pruebas extraprocesales”, antes denominadas “pruebas anticipadas”.

Mientras en EEUU la demanda es el acto procesal inicial y este se sigue por un periodo de “discovery” que puede extenderse por años hasta llegar al juicio. En Colombia, presentada la demanda, se da la oportunidad de contestar e inmediatamente el juez debe convocar a una audiencia inicial en donde, entre otras cosas, decreta las pruebas que admitirá en el proceso. El problema es que la ley le obliga a negar el decreto de toda prueba que hubiere podido obtenerse antes del proceso. En consecuencia, quienes entienden el sistema saben que la demanda es el último acto procesal en Colombia, porque se sigue prácticamente del juicio. El esfuerzo de “discovery”, entonces, debe hacerse previamente.

Ese esfuerzo de recolección probatoria en Colombia tiene grandes beneficios respecto del “discovery” anglosajón. En primer lugar, se trata de una labor de verificación de hechos, obtención de información, muestras físicas o documentos sin que exista la atadura de una demanda, así muchas pruebas extraprocesales también sirven para descartar infracciones.

En segundo lugar, permite acceso a todo tipo de información, incluyendo conversaciones en WhatsApp, Mensajería Interna, documentos contables, bienes muebles e inmuebles, e información privilegiada, en la medida en que tenga directa relación con los hechos que se pretenden averiguar y solo se encuentren en cabeza de la persona llamada a exhibirlos. Permite, además, la realización de experticios en muchos casos acompañados de la constatación directa de un juez.

En tercer lugar, el juez tiene amplias facultades para controlar la forma en que se accede a los documentos confidenciales, por lo que su labor no es negar el acceso, sino asegurarse de que la revisión se haga de la manera menos lesiva posible.

Si se usan las herramientas en conjunto con, por ejemplo, la llamada carga dinámica de la prueba, según la cual el juez tiene la potestad de invertir el deber de probar en caso de ver que la contraparte tiene mayor facilidad o cercanía con los medios de prueba, una demanda, con buen fundamento, siempre tendrá viabilidad de éxito. Incluso en la pandemia, en la que los jueces especializados en propiedad intelectual han venido tomando las medidas necesarias para que las partes se vean obligadas a aportar documentos útiles para su contraparte y de manera virtual, el desarrollo del litigio especializado no ha parado.

Lo anotado hace de Colombia un lugar ideal no solo para litigar en propiedad intelectual en disputas de alcance nacional sino internacional. Piénsese en una infracción multijurisdiccional que no haya sido confirmada. En ese contexto, un actor internacional puede utilizar el sistema colombiano para verificar su existencia antes de enfrascarse en litigios en jurisdicciones que implican costos mucho mayores. Una conclusión de lo anterior es que el sistema también está diseñado para evitar litigios inoficiosos y promover la lealtad, pues quien promueve una demanda solo lo hará cuando tenga verdaderas bases y no podrá promover una “pesca con dinamita” en medio de una demanda.

En un escenario como el actual, pensar por fuera de la caja también es identificar jurisdicciones en las que el litigio sea más fácil de adelantar. Y no, no es el llamado forum shopping, porque de todas maneras no se podrían litigar derechos no colombianos en el país, pero sí podría recolectarse información valiosa que en todo caso permitirá tomar decisiones estratégicas y de negocios internacionalmente.

Marcasur Magazine
Marcasur Magazine - Edición Nº 80