El concretar el mandato de la Asamblea General de OMPI, consistente en la celebración de la Conferencia Diplomática para el 2024, representaría un avance importante no sólo en el ámbito de la propiedad intelectual, sino también en la complementación de mecanismos necesarios para la implementación de otros acuerdos.
Por Martín Michaus
Requisito de Divulgación Previa, relacionados con Recursos Genéticos asociados a Conocimientos Tradicionales
Como parte del debate se sostiene, que el RDP relacionados con RG y CT, previene la apropiación indebida de los RG y CT y garantiza sean utilizados con el consentimiento previo informado del país proveedor del RG y CT y/o de los legítimos poseedores o custodios de estos, conforme a los términos mutuamente acordados.
La divulgación forma parte de la base fundamental del derecho de patentes y a menos que la invención se divulgue totalmente, la patente sobre esa invención no es válida. Para el otorgamiento de una patente, se exige a los solicitantes que divulguen la invención reivindicada propiamente dicha, la forma de llevarlo a cabo (incluida la mejor manera conocida), toda tecnología conocida (“estado de la técnica”) que sirve para evaluar si la invención reivindicada es patentable, la identidad del verdadero inventor y la base jurídica del derecho a que se le concede la patente. Cada uno de estos puede ser de interés para divulgar RG o CT, pertinentes.
Ante este panorama, en el año 2002 a invitación de la Conferencia de las Partes (COP) en el CDB, OMPI preparó un estudio técnico sobre los métodos que rigen en el sistema de patentes y los requisitos de divulgación para los RG y CT. Los resultados de ese estudio estuvieron disponibles en la COP del 2004. En el 2016, en la vigésima novena sesión el CIG, publicó en segundo estudio, ratificando el estudio técnico presentado el 2004 y en el 2017 (1), publicó un tercer estudio, con una experiencia y perspectiva enriquecidas, pero considerando que la investigación científica moderna y explotación de recursos genéticos y conocimientos tradicionales podrían ofrecer beneficios a la humanidad. En el estudio se hace el cuestionamiento, de cómo el sistema de patentes puede auxiliar a los científicos, empresas comerciales, sector público, instituciones de investigación y la sociedad civil para lograr estos beneficios y al mismo tiempo salvaguardar los derechos e intereses de los países ricos en biodiversidad, innovadores, comunidades indígenas y locales, así como la comunidad científica. Para esos años algunos países ya habían implementado en sus legislaciones sobre patentes el PDR relacionado con GR y CT. Actualmente aproximadamente 30 países lo tienen previsto. Algunos en sus legislaciones de PI , como Alemania, Bélgica, Comunidad Andina (Decisión486), China, Dinamarca, España, India, Suiza, Unión Europea (Directiva 98/44/EC) , etc y el solicitante debe cumplir con el requisito, para el otorgamiento de la patente, otros han incluido en su legislación ambiental, biodiversidad o de Transferencia de Tecnología un mecanismo similar consistente en la exhibición un contrato o licencia , identificando la procedencia geográfica del RG y cumplir con los lineamientos de los Acuerdos para la Distribución de los Beneficios previstos en el Prot Nag; como Brasil, Costa Rica, Etiopía, Filipinas, etc., (2). Sin embargo, existen países, que no han ratificado el Prot Nag, o no estiman conveniente incluir un mecanismo para ello en su legislación de PI. Así también, cuestionan las ventajas de incluirlo argumentando que este requisito entorpecería el procedimiento de obtención de una patente.
La CDB, tiene por objetivos la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los RG. También contiene disposiciones referentes a los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización de la diversidad biológica. Antes de la CBD, el acceso a RG, era considerado de libre acceso, sin obligación por parte de los usuarios de compartir de los beneficios con los países proveedores. El CBD cambió esta apreciación mediante la confirmación de que estos recursos pertenecen al ámbito territorial de los distintos países donde fueron encontrados. Es así que el CBD reconoció los derechos soberanos de los estados y sus territorios sobre los RG y promovió el renacimiento de la autonomía de los estados, derivada de los derechos de soberanía para regular y controlar el acceso a los mismos. Así también aclaró el vínculo entre los derechos soberanos sobre el acceso a los RG y estableció el principio de la participación en los beneficios.
El Prot Nag (3) tomó las nociones fundamentales del CDB y precisó los beneficios a ser compartidos derivado de la utilización de los RG, así como de sus aplicaciones posteriores y de la comercialización de los beneficios que deben ser compartidos, con la parte que aporta dichos recursos, que se define como el país de origen de esos recursos, las comunidades indígenas o una parte que ha adquirido los RG de conformidad con el CDB.
Su objetivo es prevenir y reaccionar ante futuros casos de apropiación indebida de RG o CT y de CT asociados con RG y que se dé cumplimiento a los acuerdos de participación en los beneficios. No se debe limitar, en la medida de lo posible el uso o intercambio de RG y CT asociados a RG que estén de acuerdo con los objetivos de la CDB dentro y entre las comunidades indígenas locales.
De acuerdo con el estudio de OMPI, en el Prot Nag, no se prevé obligación alguna para incluir el RDP,, en la legislaciones de PI, con el fin de monitorear a los usuarios sobre el cumplimiento de los requisitos domésticos referidos al acuerdo sobre la distribución de beneficios. El tratado deja a las partes contratantes para que decidan la utilización del RDP como mecanismo para monitorear la utilización de GR , asociados con CTs, en sus jurisdicciones. En consecuencia, el estudio precisa que las partes libremente pueden decidir el establecer el “RDP” como obligatorio, voluntario o no incluirlos en sus legislaciones.
Cada parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de políticas apropiadas eficaces y proporcionales, para asegurar que haya accedido a los CT asociados a RG, utilizados dentro de su jurisdicción de conformidad con el consentimiento fundamentado previo o con la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas como se especifique en su legislación o los requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los beneficios de la parte donde se encuentran dichas comunidades indígenas y locales (Art 16 Prot Nag). Para su cumplimiento cada parte adoptará, según proceda para vigilar y aumentar la transparencia acerca de la utilización de los RG, la designación de un punto de verificación, con las particularidades detalladas en el Art 17.Esto es, un permiso o su equivalente que proporcione información sobre cómo solicitar el consentimiento fundamentado previo y un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente, que podrá servir como prueba que sea accedido al recurso conforme al consentimiento fundamentado previo y se hayan convenido condiciones mutuamente acordadas conforme a la legislación nacional sobre acceso y participación en los beneficios de la parte que otorga el consentimiento fundamentado y previo (4).
La materia en que puede sustentarse, el RDP, puede referirse solo: a) a la obligación de revelar derechos de patente (y solicitudes de patente) b) o también podría ser aplicable otros derechos de PI, como las variedades vegetales, c) referirse solamente a GR y recursos biológicos o también puede incluir CT.
Se ha intensificado por diversos sectores como la industria agroalimentaria, biotecnológica, farmacéutica entre otras el interés y preocupación en estos temas, debido a sus implicaciones particularmente económicas, científicas y jurídicas. Asociaciones profesionales como AIPPI, ASIPI, FICPI, organismos no gubernamentales, representantes de comunidades indígenas han seguido con carácter de observadores las discusiones en el seno de OMPI, y sensibilizado a la comunidad de estos temas, a través de foros, webinars o estudios al respecto (5). Persiste escepticismo, sobre la posibilidad de concluir la conferencia diplomática de forma exitosa y de la conveniencia de armonizar el” RDP” en el ámbito internacional y nacional.
Algunos expertos señalan, que la metodología de investigación “In situ” y “Ex Situ”, y del uso de la “Información Digital sobre Secuencias de RG” (Digital Sequence Information) ha evolucionado lo que ha permitido en algunos casos, que no sea necesario acudir a los lugares en donde encuentra el recurso genético, sino que es posible secuenciarlos desde el laboratorio, lo que haría inoperante la inclusión del “RDP”
Sin perjuicio de ello, estudios o foros al respecto, como en el Congreso de Estambul, del 2023 organizado por AIPPI, en donde en otros temas, se analizó la problemática para implementar un “Modelo hacia el Futuro para Protección de los Conocimientos Tradicionales” las conferencistas, expertas en el tema, apuntaron la problemática existente en el ámbito tecnológico y jurídico para su implementación y apuntaron la existencia de argumentos en favor y en contra para su implementación. Entre otros de forma favorable ,señalaron que la implementación del RDP, incrementaría la certeza legal ,transparencia y eficiencia el otorgamiento de patentes, permitirá la identificación el arte previo y con ello se reduciría el otorgamiento de patentes erróneas y promovería la distribución justa y equitativa de los beneficios , pero por el aspecto negativo, su implementación como obligatoria, podría desalentar la innovación y privilegiar en mantener la confidencialidad de la información, como secreto industrial, así también podría provocar incertidumbre en cuanto a los solicitantes o titulares de derechos, impondría cargas y costos a las oficinas de patentes y a los solicitantes consumo de tiempo en la gestión de sus derechos, por lo que parecería entonces que el sistema de patentes no está diseñado para alcanzar estos propósitos.
El concretar el mandato de la Asamblea General de OMPI, consistente en la celebración de la Conferencia Diplomática para el 2024, en la que se concluyan las negociaciones para aprobación del “Proyecto de Instrumento Internacional relativa PI, RG, y CT asociados a RG, representaría un avance importante no sólo en el ámbito de la propiedad intelectual, sino también en la complementación de mecanismos necesarios para la implementación de la CBD y Prot Nag, que hasta la fecha no han logrado ser instrumentados del todo en diferentes países, particularmente en los proveedores de recursos genéticos. Sin embargo, persisten posiciones y preocupaciones que habrá que salvar, para alcanzar los consensos necesarios, que cristalice el esfuerzo del organismo internacional.
(2) WIPO, Key Questions, Ob cit (pag 61).Annex: Disclosure requirements table.
(3) Ob cit. Pag 49.
(4) Arts 16 y 17 Protocolo de Nagoya.
Martín Michaus es consejero en el despacho Basham, Ringe y Correa, S.C. Presidente Honor de ASIPI y Miembro de Honor de AIPPI. Actualmente preside el Comité de Propiedad Industrial, Conocimientos Tradicionales, Recursos Genéticos y Expresiones Culturales Tradicionales en AIPPI. Panelista del Centro de Arbitraje y Mediación de OMPI. Candidato a Doctor por la Universidad Panamericana, Maestro en derecho por la Universidad de Illinois, E.U.A y Profesor de Propiedad Intelectual en diversas Universidades Nacionales e Internacionales.
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