Influencers: likes, copyright y un territorio todavía en exploración

La industria de los influencers se consolidó y tiene un valor de 20.000 millones de euros. Aunque está intrínsicamente relacionada con activos de propiedad intelectual, los primeros intentos de regulación, en Latinoamérica y en el resto del mundo, se direccionan hacia la defensa del consumidor.

El pasado 31 de octubre, Sony Music Entertainment demandó por infracción de derechos de autor a Ofra, una marca estadounidense de belleza conocida por sus productos libres de crueldad animal. Sony alegó ante un tribunal federal de distrito en Florida que la empresa infringió sus derechos de autor al utilizar sin autorización canciones de su propiedad en más de 300 videos de promoción en redes sociales.

Según Sony, creaciones de artistas como Britney Spears, Doja Cat y Harry Styles fueron empleadas por Ofra para lanzar productos, organizar demostraciones, promover sorteos y solidificar conciencia de marca. Muchos de estos anuncios, de acuerdo con la demanda, se publicaron en cuentas de influencers contratados por Ofra a cambio de dinero, comisiones o productos gratuitos; otros fueron subidos orgánicamente por influencers de manera gratuita y republicados por Ofra en sus propias cuentas oficiales.

Si bien la demanda no menciona a ningún influencer como directamente acusado, Sony alega que la participación directa de Ofra con influencers forma la base para la infracción de derechos de autor. Específicamente, Sony señala que a través de un programa interno de asociación de productos (Ofra Affiliate Program), la empresa tiene la autoridad para supervisar, suspender y cancelar a influencers que publican material con derechos de autor no autorizados.

El caso Sony vs. Ofra no es excepcional. Cada vez más empresas demandan por infracción de derechos de propiedad intelectual a terceros —entre ellos influencers— que publican contenidos de marcas, servicios y productos sin cumplir con los necesarios acuerdos previos de licencia y autorización. Sony Music, en concreto, desde 2021 ha iniciado acciones legales contra otras compañías como la de indumentaria deportiva Gymshark y la de bebidas energéticas Bang Energy por utilizar o viabilizar música de propiedad de Sony sin consentimiento en anuncios de redes sociales.

En su Informe Mundial sobre la Propiedad Intelectual 2022, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) señala que «en los últimos años los influencers de las redes sociales han crecido en número e influencia en diversas plataformas, convirtiéndose en un vector clave para que los organizadores de campañas lleguen a nuevos públicos». En lugar de «publicitarse en revistas o en televisión, las empresas se dan a conocer mediante personas influyentes, a menudo jóvenes que crean vínculos estrechos con sus fieles seguidores y promueven así cambios de comportamiento», añade la OMPI. Un estudio internacional divulgado por la Comisión Europea señala que el marketing de influencers se ha convertido en un pilar de la economía digital, con un valor global de 19.980 millones de euros en 2023.

Esta nueva industria abarca un amplio espectro de derechos y acuerdos relacionados con la propiedad intelectual. Además de trabajar con derechos de autor —como demuestra el caso de Sony—, los influencers también manejan otros valores intangibles como la imagen y las marcas. No solamente deben generar contratos para respetar estos derechos de terceros, sino también para que se respeten sus propios derechos, por ejemplo, el uso de imagen personal.

En 2020, el fotógrafo de la industria automotriz y de estilo de vida Jack Schroeder y la modelo Britni Sumida demandaron a Volvo en una corte de California porque la compañía publicó en Instagram y otras redes sociales una colección de fotos tomadas por Schroeder en las que aparece Sumida con un modelo Volvo S60. Las imágenes fueron subidas primero por Schroeder en su perfil de Instagram, donde etiquetó orgánicamente a Volvo. La empresa alegó que luego solicitó al fotógrafo usar algunas de las fotos, mientras Schroeder alegó que ante ese pedido nunca se le respondió su oferta de negociar una licencia.

«El marketing de influencers ofrece inmensas oportunidades tanto para los influencers como para las marcas, pero esto conlleva responsabilidades legales. Comprender y respetar los derechos de imagen, el uso de marcas comerciales y los requisitos de divulgación es esencial para una asociación exitosa y legalmente sólida», afirma un artículo de noviembre del New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law.

Problemas como el de Volvo, sin embargo, aún no tienen legislaciones contundentes y específicas. Muchas veces se resuelven o previenen de forma bilateral entre las partes involucradas. En 2021, Warner Chappell Music y TikTok firmaron un acuerdo que permitió a los usuarios de la red social usar gratuitamente en sus videos el catálogo de Warner Chappell Music, que incluye artistas como Beyoncé, Ed Sheeran o Bruno Mars.

De acuerdo con el Consejo Internacional de Autorregulación (ICAS, por su sigla en inglés), actualmente son alrededor de veinte países los que han abordado el tema a través de guías y recomendaciones que se basan en los lineamientos del Código de Publicidad y de Comunicaciones de Mercadeo de la Cámara de Comercio Internacional (ICC, por su sigla en inglés).

Estas recomendaciones son generalmente expedidas por las autoridades de protección al consumidor de cada país, no por las oficinas nacionales de propiedad intelectual, y están orientadas a cerciorarse de que los mensajes comerciales emitidos por influencers sean identificados claramente como publicidad, exigiéndoles a las empresas y a los influencers que informen de manera clara al consumidor sobre su vínculo.

Perú ha sido el país pionero en Latinoamérica en tratar este tema. En 2019, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) lanzó la Guía de Publicidad para Influencers, cuyo objetivo es orientar el correcto ejercicio de las prácticas de publicidad digital, con especial enfoque en la publicidad de influencers. «Hemos identificado las principales modalidades publicitarias que nos ofrece la economía digital y hemos evaluado estas nuevas prácticas a la luz de la normativa vigente en materia de competencia desleal, protección al consumidor y propiedad intelectual, con la finalidad de promover y orientar un uso responsable de la tecnología que se ajuste al cumplimiento de la normativa vigente», afirma la introducción del documento.

Además, el Indecopi ha realizado capacitaciones virtuales gratuitas sobre derecho de autor dirigidas a influencers, creadores de contenido en redes sociales y público en general, en las que dan a conocer la guía y las mejores prácticas para evitar incurrir en infracciones y sanciones administrativas por el uso no autorizado de contenido protegido por derecho de autor.

En 2020 fue la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia la que, como autoridad de protección del consumidor, lanzó su propia guía. Esta se direcciona en cuatro áreas de la publicidad en línea: prácticas de marketing engañosas, identificación del anuncio, recomendaciones y protección de niños o consumidores vulnerables. Establece en concreto tres principios para los influencers: declarar de forma destacada y prominente si el contenido ha sido pagado; ser abierto sobre otras relaciones comerciales que puedan ser relevantes frente al contenido; y dar una visión genuina de los mercados, negocios, bienes y servicios.

En julio del año pasado, la SIC inició una investigación en contra de cuatro empresas propiedad de cuatro influencers porque presuntamente no acataron las órdenes de suministrar a los consumidores «información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable y precisa» sobre los tiempos de entrega, sobre su política de cambios y sobre el derecho de retracto de los productos promocionados.

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