Legalmente influenciados: regulaciones de Estados Unidos aplicables al mercadeo digital y creación de contenido por influencers

Los puntos aquí discutidos son sumamente importantes ya que cada día vemos un aumento en casos que imponen y/o alegan responsabilidad por anuncios engañosos en base a la falta de divulgaciones claras y prominentes.

Por Maristella Collazo Soto, Ferraiuoli LLC Estados Unidos y Puerto Rico

El gobierno de Estados Unidos, por virtud de la Comisión Federal del Comercio (Federal Trade Comission o FTC, por sus siglas en inglés), regula los temas de prácticas o actos desleales, engañosos o fraudulentos en el nivel federal. El FTC considera que ocurre un engaño publicitario si hay una representación material incorrecta o una omisión de información que probablemente lleve a un consumidor a tomar una decisión bajo engaño. Dicho de otra manera, si la información incorrecta u omisión afecta o influye en la decisión de un consumidor razonable.

Con este norte, el FTC ha emitido guías enfocadas en las nuevas estrategias de mercadeo que han comenzado a surgir. Estas nuevas estrategias son conocidas como publicidad nativa (native advertising). La publicidad nativa se refiere a contenido desarrollado para mercadear productos o servicios con formatos que emulan noticias, artículos, opiniones sobre productos (product reviews), publicaciones en medios sociales por creadores de contenido (influencers), entre otros.

En 2015, el FTC emitió la Declaración de Política y Ejecución de la Comisión para Anuncios con Formatos Engañosos (la «Política»). En esta regulación, el FTC estableció unos principios básicos de honestidad en la publicidad nativa. El principio más importante que establece la Política es que resulta engañoso omitirle a los consumidores la naturaleza comercial del contenido divulgado. Una comunicación promocional es engañosa si le comunica o implica a los consumidores que es una comunicación independiente, orgánica y/o imparcial. Es decir, si no se le comunica a la audiencia que hay una relación comercial entre las partes involucradas en el anuncio, entiéndase el medio, individuo o plataforma, y el ente comercial que vende los productos o servicios resaltados.

A manera de ejemplo, imagínese un artículo en su periódico de preferencia sobre una nueva línea de repelente de mosquitos. El artículo detalla todas las pruebas científicas que demuestran que esta nueva línea de repelente es más efectiva que sus competidoras. El artículo no divulga que la compañía que ofrece el repelente pagó por esta publicación en el periódico. Bajo los estándares del FTC, el no haber divulgado la relación comercial detrás del artículo lo convierte automáticamente en un anuncio engañoso; esto, aunque la información que detalle sea totalmente correcta y certera.

Otro ejemplo: un/una influencer es contratado/a por una compañía que ofrece un repelente de mosquitos para hacer varias publicaciones en sus plataformas de medios sociales. Este/a influencer hace las publicaciones alardeando sobre los maravillosos atributos del repelente de mosquitos e instando a sus seguidores a utilizarlo, pero en ningún momento divulga que esas publicaciones son contenido pagado. Ese contenido es un anuncio engañoso.

Los ejemplos anteriores requerían de divulgaciones sobre su naturaleza comercial. El FTC ha creado unas guías que detallan los requisitos de divulgaciones adecuadas para evitar que un anuncio o estrategia de mercadeo caiga en la categoría de engañoso. En las guías tituladas .com divulgaciones: cómo realizar divulgaciones efectivas en el mercadeo digital, el FTC explica en detalle los requisitos para divulgaciones digitales.

Las divulgaciones deben ser claras y notorias. Eso incluye que estén detalladas en lenguaje sencillo y libre de ambigüedades; lo más cercanas a la publicidad nativa que buscan aclarar; en una letra y color llamativos y fáciles de leer; y con un trasfondo que sea cómodo de apreciar. Las divulgaciones en videos deben estar en pantalla un tiempo suficiente para que se puedan leer y comprender. En publicaciones de audio, las divulgaciones deben ser audibles y con palabras fáciles de entender por los consumidores. Si son divulgaciones de transmisiones en vivo (live stream), estas deben realizarse de manera audible y repetirse periódicamente para que las personas que se conecten en diversos momentos de la transmisión puedan recibir la divulgación.

¿Qué divulgaciones han sido indicadas por el FTC como aceptables? Aquí unos ejemplos (no exhaustivos): Ad (‘anuncio’), Partner, Ambassador, Sponsored. Términos ambiguos como collab (‘colaboración’), thanks (‘gracias’), promoted (‘promovido’) no son divulgaciones aceptables.

En junio 2023, el FTC publicó una versión revisada de sus Guías sobre el uso de endosos y testimonios en publicidad, o Guías de endosos, que son aplicables a la publicidad en todos los medios, incluyendo a los tradicionales como televisión y radio, pero también a medios más recientes como digital, pódcast y medios sociales.

Específicamente, la estrategia de mercadeo de utilizar influencers es precisamente buscar sus endosos y testimonios sobre productos para influenciar las compras de consumidores. Cónsono con lo anterior, las Guías de endosos detallan quién se considera un endosante, qué cualifica como un endoso y quién es responsable de incurrir en endoso engañoso. Además, proveen detalles sobre prácticas aceptables para reviews por consumidores, requisitos para cumplir con las divulgaciones claras y notorias y cuándo y cómo divulgar pago u otra conexión material entre las marcas y los endosantes.

El FTC ha indicado que se debe divulgar cualquier conexión entre una marca y un/una influencer, incluyendo —pero no limitándose a— conexiones de familia, empleo, económicas u otras. Cabe resaltar que las conexiones económicas no se limitan a dinero, sino que incluyen intercambios, descuentos, acceso a plataformas a través de las marcas, medios sociales o medios tradicionales, entre otros incentivos pecuniarios.

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