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Legalmente Influenciados: regulaciones de Estados Unidos aplicables al mercadeo digital y creación de contenido por “influencers”

Los puntos aquí discutidos son sumamente importantes ya que cada día vemos un aumento en casos que imponen y/o alegan responsabilidad por anuncios engañosos en base a la falta de divulgaciones claras y prominentes.

Por Maristella Collazo-Soto, Ferraiuoli LLC, Estados Unidos y Puerto Rico

El gobierno de Estados Unidos, por virtud de la Comisión Federal del Comercio (“Federal Trade Comission” o “FTC” por sus siglas en inglés) regula los temas de prácticas o actos desleales, engañosos y/o fraudulentos a nivel federal. El FTC considera que ocurre un engaño publicitario si hay una representación material incorrecta o una omisión de información que sea probable lleve a un consumidor a tomar una decisión bajo engaño. Dicho de otra manera, que la información incorrecta u omisión afecte o influya la decisión de un consumidor razonable. Con este norte, el FTC ha emitido guías enfocadas en las nuevas estrategias de mercadeo que han comenzado a surgir. Estas nuevas estrategias son conocidas como publicidad nativa (“native advertising” en inglés). La publicidad nativa se refiere a contenido desarrollado para mercadear productos o servicios con formatos emulando noticias, artículos, opiniones sobre productos (“producto reviews”), publicaciones en medios sociales por creadores de contenido (“influencers”), entre otros.

En el 2015, el FTC emitió la Declaración de Política y Ejecución de la Comisión para Anuncios con Formatos Engañosos (la “Política”). En esta regulación, el FTC estableció unos principios básicos de honestidad en la publicidad nativa. El principio más importante que establece la Política es que resulta engañoso omitirle a los consumidores la naturaleza comercial del contenido divulgado. Una comunicación promocional es engañosa si le comunica o implica a los consumidores que es una comunicación independiente, orgánica y/o imparcial. Es decir, si no se le comunica a la audiencia que hay una relación comercial entre las partes involucradas en el anuncio, entiéndase el medio, individuo o plataforma y el ente comercial que vende los productos o servicios resaltados.

A manera de ejemplo, imagínese un artículo en su periódico de preferencia sobre una nueva línea de repelente de mosquitos. El artículo entra a detallar todas las pruebas científicas que demuestran que esta nueva línea de repelente es más efectiva que sus competidores. El artículo no divulga que la compañía ofreciendo el repelente pagó por su publicación en el periódico. Bajo los estándares del FTC, el no haber divulgado la relación comercial detrás del artículo, lo convierte automáticamente en un anuncio engañoso, esto, aunque la información que detalle sea totalmente correcta y certera. Otro ejemplo, un/una “influencer” es contratado(a) por la compañía ofreciendo el repelente de mosquito para hacer varias publicaciones en sus plataformas de medios sociales. El “influencer” hace las publicaciones alardeando los maravillosos atributos del repelente de mosquitos e instando a sus seguidores a utilizarlo y en ningún momento divulga que esas publicaciones son contenido pagado. Ese contenido es un anuncio engañoso.

Los ejemplos anteriores requerían de divulgaciones sobre su naturaleza comercial. El FTC ha creado unas guías que detallan los requisitos de divulgaciones adecuadas para evitar que un anuncio o estrategia de mercadeo caiga en la categoría de engañoso. En las guías tituladas: “.com Divulgaciones: Cómo Realizar Divulgaciones Efectivas en el Mercadeo Digital”, el FTC explica en detalle los requisitos para divulgaciones digitales.

Las divulgaciones deben ser claras y prominentes. Eso incluye que estén detalladas en lenguaje sencillo y libre de ambigüedades; lo más cercanas a la publicidad nativa que buscan aclarar; en una letra y color llamativo y fácil de leer y con un trasfondo que sea cómodo de apreciar. Para divulgaciones en videos, las mismas deben estar en pantalla un tiempo suficiente para que se puedan leer y comprender. En publicaciones de audio, las divulgaciones deben ser audibles y con palabras fáciles de entender por los consumidores. Si son divulgaciones de transmisiones en vivo (“live stream”), las mismas se deben realizar de manera audible y se deben repetir periódicamente para que las personas que se conecten en diversos momentos de la transmisión puedan recibir la divulgación. ¿Cuáles son algunas de las divulgaciones que el FTC ha indicado son aceptables? Aquí unos ejemplos, los cuales no son exhaustivos: “Ad”, anuncio, “Partner”, “Ambassador”, “sponsored” y auspiciado. Términos ambiguos, tales como “collab”, colaboración, “team___”, “thanks”, gracias, “promoted” o promovido, no son divulgaciones aceptables.

En junio 2023, el FTC publicó una versión revisada de sus Guías sobre el Uso de Endosos y Testimonios en Publicidad (las “Guías de Endosos”). Las Guías de Endosos le son aplicables a la publicidad en todos los medios, incluyendo medios tradicionales como televisión y radio, pero también medios más recientes como digital, “podcasts” y medios sociales. En específico, la estrategia de mercadeo de utilizar “influencers” es precisamente buscar sus endosos y testimonios sobre productos para influenciar las compras de consumidores. Cónsono con lo anterior, las Guías de Endosos detallan quién se considera un endosante; qué cualifica como un endoso; y quién es responsable de ocurrir un endoso engañoso. Además, proveen detalles sobre prácticas aceptables para “reviews” por consumidores; requisitos para cumplir con las divulgaciones claras y prominentes y cuándo y cómo divulgar pago u otra conexión material entre las marcas y los endosantes. El FTC ha indicado que se debe divulgar cualquier conexión entre una marca y un/una “influencer”, incluyendo, pero no limitándose a, conexiones de familia, empleo, económica u otras. Cabe resaltar que conexiones económicas no se limitan a dinero, sino que incluyen intercambios, descuentos, acceso a plataformas a través de las marcas, medios sociales y/o medios tradicionales, entre otros incentivos pecuniarios.

Dentro de las reglas que incluyen las Guías de Endosos está la siguiente: no pueden divulgarse endosos que no estén acompañados de data y evidencia sobre lo que el consumidor puede esperar, en promedio, de ese producto o servicio siendo endosado. Otra regla incluida es que no se puede endosar un producto o servicio que no ha sido probado. Adicionalmente, si hay una relación entre quien endosa el producto o servicio y la compañía detrás del producto o servicio, esa relación se debe divulgar al consumidor porque puede afectar la apreciación del consumidor sobre el endoso. Además, las Guías de Endosos establecen que “tags” en medios sociales pudieran catalogarse como endosos. También abundan en temas de responsabilidad y dejan claro que los/las “influencers” pudieran ser personalmente responsables por declaraciones falsas o engañosas, incluyendo declaraciones engañosas por falta de divulgación de la relación entre la marca y el/la “influencer”. De igual forma, agencias de publicidad, compañías de relaciones públicas, agentes y/o “managers” u otros intermediarios pudieran ser responsables por su parte o contribución a la diseminación de información falsa o engañosa.

Los puntos aquí discutidos son sumamente importantes ya que cada día vemos un aumento en casos ante el FTC y entre competidores que imponen y/o alegan responsabilidad por anuncios engañosos en base a la falta de divulgaciones claras y prominentes. En muchos de los casos, ocurren consecuencias económicas significativas que se pudieron haber evitado con unas simples divulgaciones.

Maristella Collazo-Soto es Socia Capital de Ferraiuoli y Co-Directora del Departamento de Propiedad Intelectual. Su práctica está enfocada en representar a sus clientes en todos los temas de propiedad intelectual y contractuales desde una perspectiva transaccional, estratégica y de litigio. Maristella asesora en sus clientes en temas de medios sociales, publicidad, mercadeo, secretos de negocio, marcas, derechos de autor (copyrigths), temas de privacidad, anuncios engañosos, competencia desleal, productos falsificados, contratos, y litigios sobre todos los temas anteriores. Maristella es profesora adjunta de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico en temas de propiedad intelectual y derecho de mercadeo y publicidad.